Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte haften bereits bei leichter Fahrlässigkeit unbegrenzt mit ihrem Privatvermögen. Im schlimmsten Fall bedeutet dies die Existenzvernichtung. Viele Unternehmen haben für ihre Manager eine D&O-Versicherung abgeschlossen. Dieser Beitrag skizziert die Funktionsweise der Managerhaftpflicht-Versicherung im Schadenfall. Die folgenden Punkte sind hierbei von besonderer Bedeutung:
Versicherungsfalldefinition
Der Versicherungsfall tritt ein, wenn die versicherten Personen wegen einer (behaupteten) Pflichtverletzung, die sie bei ihrer Tätigkeit für die Versicherungsnehmerin oder Tochtergesellschaften begangen haben, für einen Schaden erstmals in Textform in Anspruch genommen werden. Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte gehören zum Kreis der versicherten Personen.
Innenhaftungsfälle
Die Inanspruchnahme auf Schadenersatz betrifft in den meisten D&O-Schadenfällen die sogenannten Innenhaftungsfälle. Manager müssen ihr Amt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes ausüben. Wenn sie diese Pflicht verletzen und ihrer Gesellschaft dadurch ein Schaden entsteht, haften sie der Gesellschaft. Bei der Aktiengesellschaft ergibt sich die Anspruchsgrundlage aus § 93 Absatz 2 AktG: Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Für Geschäftsführer einer GmbH gilt § 43 GmbHG: Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
Bei den Innenhaftungsfällen wird der D&O-Versicherungsfall ausgelöst, wenn der Vorstand auf der Grundlage eines Aufsichtsratsbeschlusses in Anspruch genommen wird. Bei der GmbH erfolgt die Inanspruchnahme auf der Grundlage eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung.
Außenhaftungsfälle
Die meisten Außenhaftungsfälle betreffen Klagen von Insolvenzverwaltern. Dabei geht es in der Regel um Erstattungsansprüche gegen (ehemalige) Organwalter der Insolvenzschuldnerin wegen Insolvenzverschleppung nach § 15 b InsO. Der Insolvenzverwalter muss solche Ansprüche grundsätzlich gerichtlich verfolgen. Die Klagen werden in der Praxis nach dem Motto „Insurance breeds claims“ oft nur deshalb geführt, weil die Insolvenzschuldnerin eine D&O-Versicherung für die Organwalter abgeschlossen hat. Mitunter ist die D&O-Versicherungspolice quasi der letzte Vermögensgegenstand, auf den der Insolvenzverwalter zurückgreifen kann.
Schadenanzeige und Obliegenheiten im Schadenfall
Bei Versicherungsfällen haben die jeweiligen betroffenen Versicherten den Eintritt eines Versicherungsfalls dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen. Der Versicherer kann nach dem Eintritt des Versicherungsfalls verlangen, dass die betroffenen Anzeigepflichtigen jede Auskunft erteilen, die zur Feststellung des Versicherungsfalls oder des Umfanges der Leistungspflicht des Versicherers objektiv erforderlich ist.
Die Schadenmeldung erfolgt entweder unmittelbar an den Versicherer oder an den Versicherungsmakler. Der im Versicherungsschein genannte Versicherungsvermittler ist bevollmächtigt, Anzeigen, Willenserklärungen und Zahlungen der Versicherungsnehmerin mit Wirkung für den Versicherer sowie Anzeigen und Willenserklärungen des Versicherers mit Wirkung für die Versicherungsnehmerin entgegenzunehmen und verpflichtet, diese unverzüglich an den Versicherer bzw. die Versicherungsnehmerin weiterzuleiten.
Aufgaben und Funktion des Versicherungsmaklers im D&O-Schadenfall
Der Versicherungsmakler ist nach der Rechtsprechung des BGH treuhänderischer Sachwalter der Versicherungsnehmerin. Im Schadenfall steht der Makler im Lager der geschädigten Versicherungsnehmerin und kann deshalb für die versicherten Personen grundsätzlich nicht tätig werden. In der Praxis übernehmen spezialisierte D&O-Versicherungsmakler im D&O-Schadenfall im Hinblick auf eine einwandfreie Funktionsweise der Deckung sog. Monitoring-Aufgaben für die versicherten Unternehmen. Hierbei handelt es sich insbesondere um die Übernahme von Koordinations- und Moderationsaufgaben in der Verhandlungsführung zwischen der Versicherungsnehmerin und den versicherten Personen, deren anwaltlichen Vertretern sowie die dazugehörige Korrespondenz mit den Versicherern.
Leistungsversprechen der D&O-Police
Der Versicherungsschutz erfasst die Abwehr sowie die Befreiung von Haftpflichtansprüchen. Die Abwehr- und Schadenausgleichsfunktion ist die Hauptpflicht des Versicherers aus dem Vertrag. Der Versicherer hat ein Wahlrecht, ob er Abwehr betreibt oder Freistellung gewährt. In den meisten Fällen übt der Versicherer sein Wahlrecht dahingehend aus, dass er die Abwehr betreibt. Die Abwehr umfasst die Übernahme gerichtlicher und außergerichtlicher Kosten der Abwehr eines Haftpflichtanspruches (Abwehrkosten). Diese umfassen insbesondere die Vergütung von Rechtsanwälten. Der Versicherer schuldet die Befreiung von Haftpflichtansprüchen, wenn diese sich als berechtigt erweisen. Berechtigt sind Schadenersatzverpflichtungen dann, wenn die versicherten Personen aufgrund Gesetzes, rechtskräftigen Urteils, Anerkenntnisses oder Vergleichs zur Entschädigung verpflichtet sind und der Versicherer hierdurch gebunden ist.
Anwaltswahl
Das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) regelt die freie Anwaltswahl in § 127 Absatz 1:
„Der Versicherungsnehmer ist berechtigt, zu seiner Vertretung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren den Rechtsanwalt, der seine Interessen wahrnehmen soll, aus dem Kreis der Rechtsanwälte, deren Vergütung der Versicherer nach dem Versicherungsvertrag trägt, frei zu wählen. Dies gilt auch, wenn der Versicherungsnehmer Rechtsschutz für die sonstige Wahrnehmung rechtlicher Interessen in Anspruch nehmen kann.“
D&O-Versicherer überlassen den versicherten Personen grundsätzlich die freie Anwaltswahl. Allerdings regeln viele Versicherer die konkrete Anwaltswahl mit Zustimmungs- und Widerspruchsrechten. Es gibt immer noch Standard-D&O-Versicherungsbedingungen, die nur einen Erstattungsanspruch nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vorsehen. Auf Organhaftung spezialisierte Anwälte rechnen üblicherweise auf Stundensatzbasis und nicht nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ab. In guten D&O-Versicherungsbedingungen ist deshalb festgeschrieben, dass es keiner Abstimmung mit dem Versicherer hinsichtlich der Anwaltswahl und der Honorarvereinbarung bedarf, wenn der Rechtsanwalt über ein vom Versicherer akzeptiertes Anwaltspanel vermittelt wird.
Schiedsgericht
Gute D&O-Versicherungsbedingungen bieten die Option eines institutionalisierten Schiedsgerichtsverfahrens. Hier eine beispielhafte Klausel aus dem Versicherungsmarkt:
„Wird der Anspruch von der Versicherungsnehmerin erhoben, und wird die Frage der Haftung in einem Schiedsgerichtsverfahren nach der Schiedsgerichtsordnung und den „Ergänzenden Regeln für beschleunigte Verfahren der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.“ (DIS) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges entschieden, ist neben den Parteien des Schiedsvertrages bzw. des -verfahrens der Versicherer an die Entscheidung des Schiedsgerichts gebunden.“
Die Möglichkeit, in einem D&O-Fall Haftung und ggf. auch Deckung in einem einheitlichen Verfahren verbindlich klären zu lassen, ist ein Vorteil eines D&O-Schiedsgerichtsverfahrens. Die Verfahrensdauer liegt bei einem durchschnittlich komplexen D&O-Fall in erster Instanz vor einem Landgericht bei mindestens 1 ½ bis 2 Jahren; die Gesamtverfahrensdauer inklusive Berufung beträgt vor staatlichen Gerichten oft zwischen 2 und 5 Jahren (ohne Revision zum BGH). Dann ist bestenfalls die Haftungsfrage geklärt. In manchen Fällen schließen sich deckungsrechtliche Streitigkeiten an – z. B. über die Frage eines möglichen Vorsatzausschlusses. Schiedsgerichtsverfahren hingegen sind wesentlich schneller. Viele Fälle sind in weniger als einem Jahr abgeschlossen. (Vgl. Lange, VersicherungsPraxis 12/2019 | 1/2020, S. 16 ff.) Als etwaiger Nachteil ist zu beachten, dass im Schiedsgerichtsverfahren grundsätzlich keine Streitverkündungen möglich sind.
Direktklage
Das Unternehmen kann sich den D&O-Deckungsanspruch von der versicherten Person abtreten lassen und dann unmittelbar gegen den D&O-Versicherer vorgehen. Der Direktprozess wurde vom BGH (IV ZR 304/13, Urt. v. 13.4.2016) ausdrücklich anerkannt. In dem Fall hatte eine GmbH den betroffenen Manager auf Schadenersatz in Anspruch genommen und sich von ihm den Deckungsanspruch gegen die D&O-Versicherung abtreten lassen. Mit einer Direktklage gegen den D&O-Versicherer zielte das geschädigte Unternehmen sodann allein auf die Versicherungssumme und nicht auf das Privatvermögen des Managers. Mit diesem Vorgehen scheiterte die Versicherungsnehmerin zuvor beim OLG Düsseldorf (31.01.2014 – I-4 U 176/11). Nach Auffassung des OLG setzt ein Versicherungsfall voraus, dass der Manager „ernstlich“ in Anspruch genommen wird, also mit einer Klage und ggf. Vollstreckung in das Privatvermögen. Damit solle verhindert werden, dass sich Gesellschaft und Manager auf einen Haftungsfall „verständigen“, um an die Versicherungssumme zu kommen (sog. „friendly understanding“). Hingegen hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung festgestellt, dass die Versicherungsnehmerin auch ausschließlich auf die Versicherungsdeckung abzielen darf. Das grundsätzliche Problem eines „friendly understanding“ rechtfertige keine über die D&O-Versicherungsbedingungen hinausgehende Voraussetzung für das Vorliegen eines Versicherungsfalls. Die Grenze des kollusiven Zusammenwirkens ist nach Auffassung des BGH erst dann überschritten, wenn der geschädigten Gesellschaft und dem betroffenen Manager tatsächlich bewusst ist, dass der behauptete Schadenersatzanspruch nicht besteht. Nach neuester (wenn auch nicht unumstrittener) Rechtsprechung des OLG Köln (9 U 206/22, Urt. v. 21.11.2023) gilt die gesetzliche Beweislastumkehr im Direktprozess analog. Damit werden geschädigte Unternehmen in der direkten Auseinandersetzung mit ihren D&O-Versicherern gestärkt. Gegebenenfalls haben die versicherte Gesellschaft und der Manager bereits im Vorstands- bzw. Geschäftsführerdienstvertrag Regelungen zur Abtretung eines Deckungsanspruchs getroffen.
Vorsatz- bzw. Wissentlichkeitsausschluss
D&O-Policen enthalten stets eine Vorsatz- bzw. Wissentlichkeitsausschlussklausel. Gemäß dieser Klausel wird im Falle einer vorsätzlichen bzw. wissentlichen Pflichtverletzung kein Versicherungsschutz gewährt. Dies bedeutet, dass der D&O-Versicherer weder die Abwehrkosten noch die Freistellung der versicherten Person leistet. Stellt sich im Haftungsprozess bzw. Deckungsprozess heraus, dass ein Manager vorsätzlich bzw. wissentlich seine Pflichten verletzt hat, muss der betroffene Manager die vom D&O-Versicherer bereits aufgewendeten Rechtsschutzkosten zurückgewähren und die klagende Gesellschaft profitiert trotz eines pflichtwidrigen und schadenverursachenden Verhaltens des Managers nicht von der Schadenausgleichsfunktion der D&O-Versicherung.
Vorvertragliche Obliegenheitsverletzungen
Ein weiteres deckungsrechtliches Risiko sind die sog. vorvertraglichen Obliegenheitsverletzungen. Bei Abschluss der Versicherung fragt der D&O-Versicherer insbesondere nach bekannten Pflichtverletzungen. Der für den Abschluss einer D&O-Versicherung zuständige Vorstand bzw. Geschäftsführer muss die Frage beantworten, ob ihm Pflichtverletzungen oder Umstände bekannt sind, die zu einem Schadenfall führen können. Falsche Angaben hierbei können später zum Verlust des Versicherungsschutzes führen.
Haftungs- und Deckungsvergleich
Statistiken zur D&O Schadenregulierungs-Praxis zeigen, dass in nur 7 % der gemeldeten D&O-Fälle eine deutliche Haftungslage gegeben ist. Ca. 70 % der Zahlungen aus D&O-Policen betreffen Rechtskosten. Mehr als 90 % der Schadenersatzansprüche werden vergleichsweise erledigt. Beispielhaft wird auf den pressebekannten D&O-Schadenfall „VW Dieselgate“ verwiesen. Der Aufsichtsrat der Volkswagen AG hatte beschlossen, den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden Winterkorn (und andere) wegen aktienrechtlicher Sorgfaltspflichtverletzungen auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen, weil dieser es nach Ãœberzeugung des Aufsichtsrats unterlassen hatte, die Hintergründe des Einsatzes unzulässiger Softwarefunktionen unverzüglich und umfassend aufzuklären. Auch dieser Fall mündete in einem Haftungs- und Deckungsvergleich. Der wesentliche Inhalt der Vergleichsvereinbarungen wurde in einem gemeinsamen Bericht von Aufsichtsrat und Vorstand der Volkswagen AG veröffentlicht und ist hier abrufbar.
Eigenschadendeckung
Die Eigenschadendeckung betrifft Fälle, in denen das geschädigte Unternehmen den Manager nicht haftpflichtig machen kann. Hierzu folgende Fallkonstellationen:
- Der Geschäftsführeranstellungsvertrag des Geschäftsführers einer GmbH sieht vor, dass der Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft ab dem Verschuldensgrad der „groben Fahrlässigkeit“ haftet. Der Manager begeht einfach fahrlässig eine Pflichtverletzung, die zu einem Schaden des Unternehmens führt.
- Der unentgeltlich tätige Vorstand eines Vereins verursacht durch eine einfach fahrlässige Pflichtverletzung einen finanziellen Schaden zu Lasten des Vereins. Die gesetzliche Regelung in § 31a BGB sieht eine Haftungsfreistellung des Vorstandes vor.
Im Rahmen der Klausel zur Eigenschadendeckung bietet der Versicherer Versicherungsschutz für Schäden aufgrund von Pflichtverletzungen, die durch versicherte Personen begangen wurden, soweit deren Haftung allein deswegen ausgeschlossen ist, weil die Versicherungsnehmerin oder Tochtergesellschaften sie vor Begehung der Pflichtverletzung von einer Haftung rechtswirksam befreit/freigestellt haben (z. B. im Anstellungsvertrag). Die Eigenschadendeckung greift auch soweit vor Kenntnis der Versicherungsnehmerin oder Tochtergesellschaften von der Pflichtverletzung auf die Geltendmachung und/oder Durchsetzung von Ansprüchen rechtswirksam verzichtet wurde. Entsprechendes gilt im Falle einer gesetzlichen Haftungsfreistellung – z. B. die des § 31a Absatz 1 BGB.
Die Eigenschadendeckung gilt auch soweit versicherte Personen aufgrund der Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadenausgleich von einer Haftung gegenüber der Versicherungsnehmerin oder Tochtergesellschaften freigestellt sind. Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadenausgleiches gelten nach dem BGH (Urt. v. 25.06.2001 – II ZR 38/99 und vom 14.03.1983 – II ZR 103/82) auch für leitende Angestellte. Für Geschäftsführer und Vorstände ist fraglich, ob die Rechtsprechung den strengen Haftungsmaßstab korrigiert und in Anlehnung an die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze zur begrenzten Haftung von Arbeitnehmern bei „betriebsbedingten“ schadenstiftenden Handlungen eine entsprechende Haftungsmilderung für Organmitglieder im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung erreichen kann. Das OLG Zweibrücken (4 U 198/21, r+s 2023, 124) hat entschieden, dass die im konkreten Fall auf Schadenersatz verklagte Geschäftsführerin zwar leicht fahrlässig gehandelt, dabei aber keine Pflicht verletzt habe, die sie gerade in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführerin treffe. Es ging um eine Ãœberweisung. Diese sei nach Ansicht des Senats üblicherweise Aufgabe der Buchhaltung gewesen; die Unternehmensleitung sei nicht betroffen. Für solche Tätigkeiten, die ebenso gut von einem Dritten hätten vorgenommen werden können und die nur bei Gelegenheit von der Geschäftsführung vorgenommen worden seien, so der Senat u. a. mit Verweis auf eine Literaturansicht, scheide eine Organhaftung aus. Da Revision nicht eingelegt wurde, bleibt die grundsätzliche Frage weiterhin ungeklärt.
Prozessfinanzierung
Für versicherte Unternehmen spielt die Prozessfinanzierung in der D&O-Schadenfallpraxis eine zunehmend wichtigere Rolle. Im Rahmen der Anspruchsprüfung und Risikoanalyse kann eine „second opinion“ eines unabhängigen Prozessfinanzierers wertvoll sein. Gegenstand einer Prozessfinanzierung ist die Vereinbarung, dass ein finanzierendes Unternehmen das Prozessrisiko des Klägers gegen Zahlung einer Erlösbeteiligung übernimmt. Obsiegt der Kläger, erhält der Prozessfinanzierer einen Anteil aus der Klageforderung als Erlösbeteiligung, deren Höhe prozentual und/oder gestaffelt vorab im Prozessfinanzierungsvertrag festzulegen ist. Unterliegt der Kläger, übernimmt das prozessfinanzierende Unternehmen die Gerichtskosten sowie die gesetzlichen Gebühren des klägerischen und des gegnerischen Prozessbevollmächtigten. Die Details sind in einem auf den jeweiligen Einzelfall anzupassenden Prozessfinanzierungsvertrag zu regeln, der zwischen dem Kläger und dem prozessfinanzierenden Unternehmen geschlossen wird. Für die grundsätzlich klagebereite Gesellschaft hat die Einschaltung eines Prozessfinanzierers den Vorteil, dass dieser – ohne Interessenkonflikten zu unterliegen – eine neutrale Prüfung der Klage vornehmen wird, die sich ausschließlich an den Erfolgsaussichten der Klage und der Beitreibbarkeit der Ansprüche orientiert. Insoweit kann das ablehnende Votum eines Prozessfinanzierers im Einzelfall Anlass geben, die Erfolgsaussichten der Klage einer erneuten Prüfung zu unterziehen.
Fazit und Handlungsempfehlung
Versicherte Unternehmen müssen den D&O-Versicherungsfall unverzüglich anzeigen. Die Schadenmeldung sollte über einen Rechtsanwalt erfolgen.
